Reprise d’entreprise: comment limiter les risques de contentieux post-acquisition
Quels sont les contrats à examiner de près ? Quelles procédures adopter ? Petit point sur la marche à suivre afin que le rêve de reprise d’entreprise ne se transforme pas en cauchemar.
La reprise d’entreprise est, en théorie, moins risquée qu’une création d’entreprise puisque la société cible rachetée bénéficie déjà d’un marché, d’une clientèle, de fournisseurs et d’actifs. En pratique, pourtant les mauvaises surprises sont assez fréquentes. C’est en général quelques mois après la signature de l’acte de cession définitif (« le closing ») que les mauvaises surprises…très vite source de contentieux, surgissent.
Outre des conditions économiques moins florissantes que celles espérées, une situation financière de l’entreprise cible un peu dégradée, les contrats peuvent également constituer des écueils particulièrement dangereux.
Il importe donc de prendre, tout au long du processus d’acquisition, quelques précautions, pour à tout le moins limiter les déconvenues – à défaut de pouvoir éradiquer totalement tout risque de contentieux.
A cet égard, l’audit est une étape incontournable dans la reprise d’une entreprise. Le repreneur adaptera l’audit – en particulier juridique -, en fonction de son budget, de la taille de l’entreprise reprise et de l’activité de celle-ci.
Lorsque le repreneur dispose d’un budget limité pour l’audit, il fera contrôler par son avocat, les éléments qui sont les plus fréquemment sources de contentieux.
Ainsi, la structure juridique de la société cible sera passée en revue au travers de l’examen des derniers statuts, du pacte d’actionnaires, des bilans, des sûretés affectant les titres et des procès verbaux d’assemblées et le cas échéant de conseils d’administration.
Le repreneur devra de même impérativement se faire communiquer par le cédant, les principaux contrats à vérifier.
Au niveau du bail commercial, il conviendra par exemple d’examiner a minima la durée, le montant du loyer, ses modalités de paiement, de révision, les clauses relatives aux travaux, à la destination des lieux, aux conditions d’exercice de l’activité et aux modalités de cession.
Les autres contrats conclus par le cédant devront être examinés tels que par exemple les contrats conclus avec les principaux clients, fournisseurs et sous-traitants afin de valider les conditions de résiliation ou de renégociation.
Les conditions générales de ventes, les contrats contenant une clause de non concurrence, les contrats contenant une clause de changement de contrôle, les contrats d’assurance de même que les contrats de travail, les contrats de crédit en cours et conditions bancaires devront également être examinés.
Il en va de même des éléments de propriété industrielle (copie des dépôts de marque, brevets, contrats de licence…) ainsi que de la liste de l’ensemble des contentieux en cours au niveau social, commercial, fiscal et pénal.
Afin de limiter le risque de contentieux, la transparence du cédant sera un atout – même s’il est tentant de ne pas révéler toutes les « imperfections » de l’entreprise cédée. La signature d’un engagement de confidentialité de la part du repreneur permet en général de rassurer le cédant et de le rendre plus enclin à fournir les informations souhaitées…. sachant que s’il cache sciemment certaines informations, le cédant encourt le risque de voir la cession annulée et/ou d‘être condamné judiciairement, en particulier sur le fondement du dol, à régler des dommages et intérêts au repreneur.
Un élément clef, sans doute le plus important et le plus délicat à négocier et à rédiger – tant côté cédant que repreneur – est la garantie d’actif et de passif.
Cette garantie est capitale et se justifie par l’impossibilité de pouvoir éradiquer toutes les sources de contentieux.
Concrètement, l’acquéreur de titres de société achète non seulement l’actif de la société cible mais également son passif. Aussi si par exemple le passif venait à augmenter après la vente ou si un passif nouveau se révélait (par exemple redressement fiscal) c’est l’acquéreur qui devrait le régler sauf à ce que la convention d’actif et de passif ait mis à la charge du cédant les dettes inconnues au moment de la vente.
Les principaux points de négociation de la garantie d’actif et de passif portent sur le plafond de la garantie, sa durée, son assiette, l’étendue des déclarations du cédant, les modalités de la garantie de la garantie, l’existence ou non d’un seuil de déclenchement, voire d’une franchise, les modalités de mise en œuvre de la garantie (délais de notification, procédure de défense de la société, procédure d’indemnisation, etc.) et le sort de la garantie en cas de revente de la société.
Cet article est une reprise de notre article paru dans le Journal du Palais du 21 mars 2011.
©Béatrice LERAT
Avocat
LERAT AVOCAT – Partenaire Droit des Affaires et Fiscalité
Mots-clefs : acquéreur, affaires, assurance, audit, bail, brevet, cédant, cession-reprise, clause de non concurrence, closing, conditions, conditions générales, contentieux, contrat, crédit, déclarations, fiscal, fiscalité, franchise, garantie d'actif et de passif, garantie de passif, juridique, licence, marque, procès, protocole, protocole d'accord, reprise d'entreprise, transmission d'entreprise